Защита без иллюзий
Что касается всевозможных проходимцев, грабителей и насильников -народное мнение единодушно -в суд их и за решётку. Некоторые предлагают и вовсе кардинальный способ избавления от преступности -к стенке их, и разговор короткий. Конечно, терпение народное не безгранично. Все устали от произвола властей, наглого воровства и оголтелой коррупции. Недавние события, вопреки ожиданиям власти, массово прокатившиеся по стране, обнажили предельно обострившуюся проблему недоверия и недовольства населения, доведённого порой до отчаяния и нежелающего молча внимать и покорно переносить безумные эксперименты и похождения заворовавшихся чиновников, вроде сахалинского губернатора и «мудрого удмурта». И в этом смысле и Нижегородская область, и особенно Арзамас, уставший от фокусов депутатов и безвластия, в стороне вряд ли останутся. Ждём-с…
Но вернёмся «к стенке». Всякое случается в жизни, и не приведи боже оказаться по навету или нелепому случаю под следствием и на скамье подсудимых. Тут мнение резко меняется и столкнувшись реально с новоявленными недоучками-следаками и многомудрыми служителями Фемиды, вместо стенки всякий требует справедливости и правосудия. И путь их лежит или к народным защитникам за советом или за реальной помощью в адвокатскую контору Арзамаса. Некоторые и московских адвокатов кличут на помощь. От них многое, если не всё зависит. Если работать честно и добросовестно, а не отбывать номер за немалые деньги. Не будем говорить сейчас о качестве пресловутой помощи адвокатов «по назначения следствия и суда» Это отдельная и порой очень грустная песня. Вера в своего адвоката бывает почти безграничной. Так в идеале оно и должно быть. Но многие ли задумываются над тем, каково приходится адвокату в его реальной повседневной деятельности, с каким проблемами и препонами приходится ему сталкиваться, отстаивая и защищая права и законные интересы граждан.
«Арзамасские вести» – называют себя газетой защиты прав и свобод граждан Нижегородской области. И, наверное, впервые я предлагаю взглянуть на ситуацию с правами защитников-адвокатов с другой стороны. А как они сами то защищены законом от произвола? Итак, что же нам в очередной раз преподнесли законодатели. Что ждать адвокатам?
Что пишут и думают об этом сами адвокаты? В том числе, весьма известные.
Владимир Казаков.
Постоянный, внимательный читатель.
Новые права и гарантии адвокатов: детально и без иллюзий
Госдума приняла Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», разработанный во исполнение подпункта «б» пункта 3 перечня поручений Президента Российской Федерации от 27.11.2015 г. № Пр-2442. Что изменится в работе адвокатов. С позиций разумного скептицизма попытаемся понять, что изменится в работе адвокатов когда эти поправки вступят в силу.
Обыск и осмотр адвоката: «радости» не много
Часть 2 статьи 29 УПК РФ (полномочия суда) дополнена частью 5.2 следующего содержания: «о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии со статьей 450.1 настоящего Кодекса».
Соответственно, УПК РФ дополнен статьёй 450.1 следующего содержания:
«Статья 450.1. Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката
1. Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе, в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 настоящего Кодекса, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.
2. В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.
3. До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, когда в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия».
Узаконили обыск у адвокатов: не запретили, а урегулировали.
Теперь, обыск в адвокатском образовании будет производиться на основании новой статьи 450.1 УПК РФ. Заметьте – изменений, регулирующих особенности производства обыска у оперативного сотрудника, дознавателя, следователя, прокурора или судьи, в УПК РФ не вносят и не планируют вносить. Так что, особенно радоваться нечему. В предшествующие годы участились случаи, когда в адвокатских офисах производились обыски по уголовным делам, по которым адвокаты осуществляли свои профессиональные функции по оказанию юридической помощи. При этом, представители органов расследования не только изучали документы адвокатских производств по другим уголовным делам, но, по своему субъективному усмотрению изымали эти документы. Возражения адвокатов игнорировались. Жалобы прокурору и в суд тоже были безуспешными. Не найдя защиты в своей стране, адвокаты и их подзащитные стали направлять Жалобы в Европейский Суд по правам человека. В очередной раз это сработало. Возникла реальная угроза появления ещё одного направления пилотных Решений ЕСПЧ. Тогда гарант защиты прав граждан России – Президент России – принял меры в этом направлении – внес проект законодательных изменений.
Конечно, в президентских поправках предусмотрено условие, которое, на первый взгляд, сложно обойти. Это – наличие уголовного дела в отношении самого адвоката, а не в отношении его клиента. И привлечение в качестве обвиняемого адвоката, а не его клиента (части 1,2, ст.450.1 УПК РФ). Осмотр смогут проводить и без уголовного дела в отношении адвоката Однако, далее в части 3, статьи 450.1 УПК РФ содержится дозволение, сразу перечёркивающее гарантии неприкосновенности адвокатского производства в отношении конкретного клиента.
Согласно части 3, статьи 450.1 УПК РФ в адвокатском офисе допускается осмотр и без возбужденного уголовного дела в отношении адвоката, и без привлечения адвоката в качестве обвиняемого, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. Как этот «нюанс» отразится на практике – можно вполне предсказуемо ожидать. Зная наши следственные органы, можно предположить, что подобная оговорка позволит органам расследования приходить фактически с обыском в адвокатское образование, но, под видом якобы осмотра (как оно и происходит на практике много десятилетий), на основании абстрактных предположений, что в офисе адвоката якобы обнаружены признаки совершения преступления. Если внимательно прочитать текст части 3, статьи 450.1 УПК РФ, то, возникает вопрос: как можно обнаружить в офисе адвоката признаки совершённого преступления, если там не побывать? И как можно обосновывать необходимость производства осмотра в адвокатском офисе обнаружением там признаков совершения преступления, если там ещё только предполагается провести осмотр? Осмотр смогут производить без участия в нём члена совета адвокатской палаты И здесь же – осмотр допустимо производить при условии участия в нём члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты. Однако, если нет возможности обеспечить его участие, то, осмотр можно провести и в его отсутствие, и в отсутствие разрешающего постановления судьи. Вот и всё!
Король оказывается голым… Ведь вряд ли наши суды встанут на защиту адвокатов, когда в суд поступит ходатайство следователя о производстве осмотра в адвокатском образовании, даже если это ходатайство будет основано на голословном предположении, что в офисе адвокатского образования якобы что-то находится, что якобы имеет отношение к расследуемому уголовному делу. Назвать конкретно – о каком искомом предмете или документе идёт речь – на такой вопрос адвоката мы ни разу не получили ясного ответа ни от одного следователя, выходившего в суд с ходатайством о заключении под стражу. А в данном случае, в статье 450.1 УПК РФ не предусмотрено участие в суде адвоката, в помещении адвокатского образования которого предполагается производство осмотра (обыска). Вне всякого сомнения, суды «узаконят» любой осмотр в адвокатском офисе, проведённый «в условиях неотложности» без представителя адвокатской палаты. Особенно, если во время этого следственного действия были обнаружены признаки совершения преступления. Практика последнего в совершенстве отработана нашими правоохранительными органами, особенно, оперативными сотрудниками.
Кстати, что касается последних, то, о возможности проведения в адвокатском офисе пресловутых оперативно-розыскных мероприятий (обследования помещений и пр.) в президентском законопроекте вообще ничего не сказано. Так что, никаких эпохальных изменений в УПК РФ по вопросу обысков (осмотров) у адвокатов ожидать не следует. Как говорится, форма на содержание не повлияет. Можем добавить, что в президентском законопроекте нет ни слова про личный обыск адвоката или обыск его автомобиля. Если кто-то подумает, что это всего лишь оплошность разработчиков данного законопроекта, то, подобные наивные мысли могут прийти в голову лишь тем, кто весьма далёк от реальностей нашего отечественного уголовного судопроизводства.
ОРД в отношении адвокатов: плохие новости
Часть вторая статьи 75 УПК РФ дополнена пунктом 2.1 следующего содержания: «предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса»
Производство оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов
Напомним, что в части 1, статьи 81 УПК РФ регламентируются вещественные доказательства, под определение которых могут подпасть любые предметы и документы, в отношении которых у органов расследования имеются основания полагать… Последнее может быть устранено только коренными изменениями в правосознании отечественных следователей, прокуроров и судей. В настоящее время такое масштабное переориентированние судебной и следственной системы не представляется возможным в силу устоявшегося обвинительного уклона со стороны органов уголовного преследования и судов всех инстанций.
Во многом существующая практика будет поддержана и предлагаемыми изменениями в статье 75 УПК РФ. Во-первых, здесь прямым текстом дозволяется не только производство оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов, но, и получение в результате этого необходимых «уличающих» доказательств и в отношении адвоката, и в отношении его клиента. Во-вторых, сложившееся на практике расширительное толкование понятия «вещественных доказательств», на которых основано большинство судебных экспертиз по уголовным делам, позволит органам расследования сохранить тенденцию уголовного преследования адвокатов, а судебным инстанциям позволит признавать результаты этого преследования в качестве доказательств обвинения. И исключить подобные доказательства, как показывает сложившаяся практика, невозможно. Особенно тогда, когда сторона защиты ходатайствует об исключении обвинительных доказательств, на которых зиждется рождённая в воображении следователя единственная версия обвинения.
Участие в деле без разрешения следователя: практика покажет
В части 2 статьи 49 УПК РФ слово «допускаются» заменяется на слово «участвуют».
Часть 4 изложена в следующей редакции: «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера».
В новой части 4.1: «В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело, адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера».
Практикующие адвокаты знают, как в течение нескольких дней, а порой и недель, они пытались встретиться со своим подзащитным, добиваясь от следователя «допуска» к участию в уголовном деле. Не повторится ли подобное с попытками «вступить» или начать «участвовать» в уголовном деле, можно только предполагать.
Участие по назначению: изменений не много
В статье 50 УПК РФ предложено уточнить порядок участия в уголовном деле адвоката в качестве защитника по назначению органов расследования и суда. Если раньше этот порядок определялся советом территориальной адвокатской палаты, решения которого не являлись обязательными для судов и органов расследования, то, теперь этот порядок будет обязательным в силу прямого указания в законе. В этом направлении предстоит ещё немало потрудиться, поскольку проблематика участия в уголовных делах защитников по назначению сопряжена со множеством негативных ситуаций, дискредитирующих адвокатуру, как правовой институт реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи.
Допрос адвоката в качестве свидетеля
В статье 56 УПК РФ закреплена возможность допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи, если об этом ходатайствует сам адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого. Необходимость в допросе адвоката не так часто возникает по уголовным делам. Однако, здесь имеется и обратная сторона. Если адвокат будет допрошен в качестве свидетеля, то, он не сможет далее участвовать в том же деле в качестве защитника (п.1, ч.1, ст. 72 УПК РФ). Этим обстоятельством пользовались органы расследования, чтобы «вывести из дела» неугодного защитника. Изменения в процессуальном законе вряд ли смогут сразу прекратить эту порочную практику, но, хоть какой-то прогресс в этом направлении вполне можно ожидать.
Участие в процессуальных действиях
В части 2 статьи 58 УПК РФ заменены слова “в уголовном судопроизводстве” на слова “в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях”. Учитывая, что понятие уголовного судопроизводства шире понятия «следственных и процессуальных действий, судебных заседаний», то, эти законодательные изменения лишены практического смысла. Более того, уголовное судопроизводство не исключает получение помощи специалиста вне следственных и процессуальных действий или судебных заседаний, а президентские поправки ограничивают эти возможности защиты от уголовного преследования. Например, получение заключения специалиста – это явно не предусматривается предлагаемыми поправками в статью 58 УПК РФ.
Привлечение специалиста: есть позитив
Статью 58 УПК РФ дополняется частью 2.1 следующего содержания: «Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию» Полезность этого нормативного дозволения для интересов защиты зависит от правоприменительной практики. Ведь привлечение специалиста не предопределяет последующие действия следователя или суда по ограничению участия специалиста в следственном (процессуальном) действии или в судебном заседании. Достаточно напомнить о распространенной практике воспрепятствования со стороны суда, следователя в постановке вопросов перед свидетелями, экспертами, специалистами, допрашиваемыми в судебном заседании или участвующими в следственных действиях (очная ставка, опознание, проверка показаний на месте, осмотр и т.д.).
В статье 159 УПК РФ новые части 2.1 и 2.2. следующего содержания
«2.1. Защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству самого подозреваемого или обвиняемого”. 2.2. “Лицам, указанным в части второй настоящей статьи, не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами» Этими поправками устраняется повсеместно распространённая практика отказов стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела доказательств защиты. Если раньше, это не запрещалось, то, теперь запрещается в этом отказывать. Безусловно, это серьёзный шаг вперед в укреплении правового статуса стороны защиты в состязательном уголовном процессе. К сожалению, остается не разрешенной проблема доказательственного значения результатов опроса лиц адвокатом с их согласия. В этом вопросе видимо необходимо добиваться признания этого действия равнозначным доказательством наряду с теми, которые указаны в части 2 ст. 74 УПК РФ, дополнив этот перечень доказательствами, указанными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Источник: Журнал «Уголовный процесс» №4 апрель 2017 года
Закалюжный Руслан Станиславович
старший партнер адвокатского бюро «Коблев и партнеры», Москва
www.ugpr.ru
